F
Fırtına
Guest
2. ÖTANAZİ;
1. TARİHÇESİ;
Ötanaziye, yani iyileşmesi mümkün olmayan, acılar içindeki hastanın hekim vasıtası ile hayatına son verilmesine antik Yunan ve Roma devrinden itibaren rastlanmaktadır.
Roma’da hekimin hastanın acılarına son vermek için onu öldürmesi kasden adam öldürme suçunu meydana getirir ve hastanın, rızası, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmazdı. Babil ve Asurlarda öleceği veya iyileşmeyeceği kat’i olan hastaya hekimin müdahalesi yasaklanmıştı.
6. Ötanazi pekçok filozofun hayalini de süslemiştir. Neron’un hocası Seneca “ Bineceğim gemiyi oturacağım evi seçiyorsam ölümümü de seçmeliyim” değişiyle bilinir.
7. Ötanazi benimseyen ilk hukuk kaynağına XVIII. y.y.ın sonlarında Prusya’da rastlanmaktadır. Büyük Frederik zamanında, 1. Haziran 1794’te yürürlüğe giren bu kanun, can çekişmekte olan hastayı veya yaralıyı iyi niyetle öldüren kimseye taksirle adam öldürmenin cezası veriliyordu.
8. Amerika Birleşik Devletlerinde ötanaziyi hukuka uygun hale getirme çabaları XX. yy.ın ilk yıllarında başlamıştır. 1903’te New-York Hekimler Birliği Kurulu tedavi edilemeyen hasta, karşısında, hekimin görevini tartışırken, iyileştirilmesi mümkün olmayan acılı hastaların hayatına son vermenin hekimin görevi olduğu sonucuna ulaşılmış.
9. XX. Yy.ın sonlarına doğru ötanazi fiilen uygulanır hale gelmiş ve hatta yasal zemine dahi kavuşabilmiştir. (ör. Hollanda.) Değişen gelişen teknoloji, tıbbın imkanlarını olağan üstüleştirmiş, ancak ekolojik dengeyide bozduğundan, yeni çaresiz hastalıklara sebep olmuştur. İşte bu hastalıklar varoldukça ötanazi insanların düşüncelerini süslemeye devam edecektir.
2. ÖTANAZİ KAVRAMI;
Ötanazi eski Yunan dilindeki kolay ve yumuşak anlamına gelen “eu” ve ölüm anlamına gelen “Thanato” kelimelerinden türemiş. Olan “ sessiz ölüm” anlamına gelmektedir 10. Ötanazi gerek hukuk gerekse tıp bilimini yakından ilgilendirdiği için, bu farklı bilim dalları perspektifi ile farklı ötanazi tanımları yapılmıştır. Bazı tanımlarda kavramın unsurlarına yer veren nitelemeler yapılmaya çalışılmıştır. Buna göre, ötanazi, ölümün kaçınılmaz olduğu ve tıp biliminin verilerine göre iyileştirilmesi olanağı olmayan veya dayanılmaz acılar içinde olan kişinin tıbbi yollarla öldürülmesi veya tıbbi yardımın kesilerek ölüme terk edilmesi halidir.
Tıbbi bir tanıma göre ise ötenazi; hastaların tolore edilemeyen ızdıraplarını sona erdirmek amacıyla öldürücü bir ajanın medikal yoldan uygulanmasıdır 11. Bir başka tanıma göre ise ötenazi, tedavisi olmadığına karar verilen ağrılı veya ağrısız hastaların özgür iradesi ile veya iradesinin alınmadığı hallerde kanuni mümessil veya mirasçılarının izni ile tıbbi yoldan yaşamına son verilmesidir 12. Ötanazi ile karıştırılabilecek, asiste intihar ve intihar kavramlarına, ötanazi türleri başlığı altında yeri geldikçe değinilecektir.
3. ÖTANAZİ TÜRLERİ;
Ötanazi farklı kriterler esas alınarak çeşitli türlere ayrılmıştır. Kişinin, iradesine dayanıp dayanmaması bakımından, iradi (volonter), irade dışı ötanazi (nonvolenter), aktif bir eyleme dayanıp dayanmaması bakımından, aktif-pasif ötanazi, ötanaziye kişinin kendi rızısının veya kanunen yetki verilmiş, yakınlarının rızasına göre, iç-dış ötanazi mahkeme kararına veya, tıbbi konsültasyon sonucunda alınacak karara göre gerçekleştirilmesi açısından, kazai- medikal ötanazi gibi ayırımlara tabi tutulmuştur.
Şimdi bu ötanazi türlerini biraz yakından ele alalım. A. İradeye bağlı (volonter) – irade dışı (nonvolonter) ötanazi. Volonter ötanazi; Bilinci yerinde olan bir hastanın isteği doğrultusunda yapılan ötanazidir. Tıbben açıklanması mümkün olan bilincin, hukuki kavram olan temyiz kudreti kavramı ile eşanlama gelip gelmediği tartışmaya açık bir konudur. Ancak bir kimsenin irade beyanına istinaden hukuki işlem yapılması, beyanda bulunacak kişinin davranışlarının sonucunu kestirebilecek bir muhtariyete sahip olması gerektiği hususunda tartışma bulunmamaktadır. TMK. Mad.13. Temyiz kudretini tanımlamıştır.
Yaşının küçüklüğü sebebiyle veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk yada bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, ayırtetme gücüne sahiptir. Bu gün ötanaziyi savunan ve hekime ceza verilmemesi gereğini ileri sürenler bile bu savunmalarını, hastanın rızasına dayandırmaktadırlar. Hastanın bu isteminin hukuken dikkate alınma iradenin, temyiz kudreti yerindeyken özgür ve fesada uğramamış bir şekilde, beyan edilmesi durumunda mümkün olacaktır. Tıbbi müdahalelerde hastanın rızasının aranması, insanın kişiliğine hürriyetine duyulan saygıdan (AİHS.8) ve kişinin kendi sağlığı üzerinde karar verme hakkından kaynaklanmaktadır.
Buradaki irade açıklaması, kişinin yaşam hakkının sona erdirilmesine yönelik olduğundan, bu iradenin, hastanın, sonuçlarını düşünerek ve değişmez son karar olarak açıklanıp açıklanmadığı bir uzman kişi nezaretinde yapılmalıdır. Tam ehliyetliler,hukuken hak ehliyetinin yanısıra fiil ehliyetinede sahip kimselerdir. Tam ehliyetliler hukuk işlemleri, hiç kimsenin iznine yahut icazetine gerek olmadan tek başlarına yapabilirler. Bu nedenle, özgür ve fesada uğramamış , irade beyanları (ötanazi talepleri) hukuken dikkate alınabilir. Sınırlı ehliyetsizler, bunlar temyiz kudretine sahip küçükler ve kısıtlılardır. Bunlar temyiz kudretine sahip olduğundan ve yaşama hakkı şahsa sıkı surette bağlı haklardan olduğundan, ötanazi talepleri hukuken dikkate alınabilir.
13. Ehliyetsizler, bunlar temyiz kudretine sahip olmayan kimselerdir. Bu kimseler adına hukuki işlemler kanuni temsilcileri tarafından yapılmaktadır. Ancak yaşama hakkı gibi mutlak ve münhasıran şahsa bağlı bir hakkın sona erdirilmesi hususunda kanun koyucuya yetki vermek mümkün değildir. Türk hukuku açısından bakıldığında TMK.449 kanuni temsilci tarafından yapılamayacak işlemleri saymış.” Vakıf kurmak, önemli bağışta bulunmak, kefil olmak.” Bu işlemleri dahi yapmasına imkan tanınmayan kanuni temsilcinin, temsil ettiği kişinin yaşamını sona erdirecek yetkiye sahip olduğu düşünülemez bile. Ötanazi talebi bir hak olarak kabul edilse bile, tam ehliyetsizler bu hakkı kanuni temsilcisi vasıtasıyla bile kullanamadığından ötanazi tam ehliyetsizler açısından var olan ancak kullanılamayan bir haktır. İrade dışı (nonvolonter) ötenazi; Bilinç kaybı olan bir hastada, yakınlarının iradesiyle gerçekleştirilen ötenazidir.
14. Bilinç kaybı nedeniyle hastanın iradesinin alınması olanağı olmayan hallerde, hastanın varsayılan iradesine uygun olarak gerçekleştirilen ötanazidir. Nonvolonter ötanazi, hastanın iradesine dayanmaması ve kötüye kullanılma riskinin yüksek olması sebebiyle, kanımca uygulanmasına hukuken imkan vermekte mümkün olmamalıdır.
B. AKTİF-PASİF ÖTANAZİ;
Aktif ötanazi, olumlu bir eylemle, tıbbi yoldan ölüm sonucunun sağlanmasıdır. Aktif ötanazide, ölümü sağlayan tıbbi yöntemler, doğrudan kullanılmaktadır. Ör. İlacın zehirin hastaya, zerkedilmesi Aktif ötanazi, tıp mensupları tarafından kolay benimsenmemektedir. İngiltere’de yapılan bir anket sonucunda, cevap veren 346 doktordan 235’ i aktif ötanaziyi reddederken, 72’ si emin olmadığını 13’ünün aktif ötanaziye veya aisiste intihara yardımcı olabileceği, sonucu çıkmıştır. Aktif ötanazinin yasallaşması halinde dahi 163 doktorun böyle bir talebi gerçekleştiremeyeceği sonucu çıkmıştır 15. Pasif ötanazi, ise olumsuz bir fiil ile yapılan ötanazidir. Hareketsiz kalmak koşuluyla, ölüm sonucunun meydana getirmek pasif ötanazidir. Bir başka değişle, hastanın yaşamını sürdürmesi için gerekli olan, yaşam desteğinin çekilmesi veya verilmemesi suretiyle gerçekleştirilen ötenazidir. Pasif ötenazi, mesleği hastayı yaşatmak olan doktorların, ölümü yeğlemeleri sebebiyle eleştirilmiş.
C. İÇ- DIŞ ÖTANAZİ;
Bu ayırım iradi ötenazinin türleri olarak ortaya çıkar. İç ötenazi bir kimsenin kendi ölümüne iradesini kullanarak razı olması halidir. Self ötanazide denilen iç ötanazi, intiharla benzeşirse de intihar kişinin hayatına kendi bildiği yöntem ve yollarla kendi isteği ile, son verilmesidir. Oysa iç ötanazi ile irade hastadan gelmekle beraber, ölüm sonucunu doğuran eylem tıp adamlarınca yerine getirilmekte. Dış ötanazide kendisine kanunen bu konuda yetki verilmiş kimselerin, iradesi alınmak suretiyle üçüncü bir şahsın ölümünün sağlanması halidir. Hasta yakınlarının iradesine bağlı olarak gerçekleşen irade dışı ötanazi veya bunu kabul eden ülkelerde olduğu gibi mahkeme kararına dayanan ötanazide dış ötanazi olarak adlandırılır. Yukarıda iradi ötanazi bahsinde değindiğimiz gibi, yaşam hakkı kişiye sıkı surette bağlı, mutlak bir hak olduğundan, bu hakkın sonaerdirilmesi için üçüncü bir kimseyi yetkili kılmak düşünülemez.
D. KAZAİ-MEDİKAL ÖTANAZİ;
Ötanazinin uygulanması, bazen yalnızca hak sahibinin yada kanuni temsilcilerinin muvafakatinin yeterli görmeyip bu hususta mahkeme kararında aranmıştır. Bu tür ötanaziye kaza-i ötanazi denir. İntihara yardımın yasaklanmadığı ülkelerde, (ör. Hollanda) sadece hekim konsültasyonu ile medikal ötanazi gerçekleştirilebilmektedir. Örneğin. Emekli bir patalok olan ve ölüm meleği olarak adlandırılan Dr. Jack Kevorkyon ‘ın ölüm makinası ile Michigan Eyaletinde gerçekleştirdiği ötanazi medikal ötanaziye örnek teşkil eder.
16. 4. AHLAKİ VE DİNİ AÇIDAN ÖTANAZİ A. HIRİSTİYANLIK;
Hıristiyanlık dünyasının ruhani liderliğini üstlenen Papa başkanlığında toplanan 1980 tarihli II. Vatikan Ekumenik Konsüller bileşiminde, ötanazi üzerine bir deklarasyon yayınlanmıştır. Buna göre “insan yaşamı bütün iyiliklerin temelidir ve insanın her faaliyetinin ve bütün toplumun gerekli kaynak ve şartıdır. Birçok insan, hayatı kutsal olarak algılar ve hiç kimsenin yaşamı kendi rızası ile yok etmemesi gerektiği fikrini taşır. Ancak müminler yaşamayı daha büyük bir şey olarak açıkcası Allah sevgisinin bir hediyesi olarak algılar ki insanlar bu hediyeyi muhafaza etmek ve verimli kılmakla yükümlüdürler 17. Ötanazinin, hastanın dayanılmaz acılarına son vermek esasına dayanması da, Hristiyanlık anlayışına aykırıdır. Zira, hristiyanlıkta insanlar ne kadar acı çekerlerse, isanın acısına , o derece ortak olacakları hissiyatındadırlar.
Özetle, Hristiyanlıkta’da ötanazi, islamiyetteki gibi hoş karşılanan ve cevaz verilen bir olay değildir. Ortak husus tanrının verdiği canı ancak tanrının alacağıdır.
B. İSLAMİYET;
İslami dini, insanı yaratılan tüm canlıların üstünde tutmuş, insana ve insan yaşamına büyük önem vermiştir. “Biz insanı en güzel şekilde yarattık” (Tin süresi.4.) 18 Kura-nı kerim, insan hayatını hem insanın kendisine, hemde üçüncü kişilere karşı korumuştur. Bu nedenle, bir insanın öldürülmesi ne kadar günahsa, insanın, tanrının yarattığı ve ancak tanrının son vereceği, hayata, hayata son vermesi (intihar) da bir o kadar günah addedilmiştir. “kim bir mümini kasten öldürürse, cezası, içinde temelli kalacağı cehennemdir. Allah onu gazabetmiş, lanetlemiş ve büyük azap hazırlamıştır'' ( Nisa Süresi, 93.)
Diriltende öldüren de Allah’tır. Allah istediklerinizi görür (Ali İmran Suresi,156)
Ölümün kişinin bizzat kendi eliyle veya üçüncü bir şahıs tarafından gerçekleştirilmesine razı olma hali, ölümün temennisi dahi islama aykırıdır. Bir hadis-i şerif ile; “İçinizden hiç kimse, sakın ölümü temenni etmesin. Çünkü o kötü bir kişi ise tövbe edip Cenab-ı Hakkın rızasını kazanması beklenir.” 19 Kuran-ı Kerim, Hayatın insana Allah tarafından verilen bir emanet olduğu ve ona son verme hakkında Allaha ait olduğu esasına dayanır.
İslam hukukçularının, mağdurun rızasının adam öldürme suçuna etkisinin ne olacağı hususunda farklı görüşler ileri sürülmüştür. Ebu Yusuf ve Ahmed. B.Hanbel’e göre, adam öldürme suçunda, mağdurun rızası hem kısas hemde, diyet cezasının düşürmektedir. İmam safii ve Muhammed’e göre, mağdur’un rızası kısas cezası düşürürse’de diyeti düşürmez 20 Ebu Hanife’ye göre kişinin kendisinin öldürülmesine izin vermesi katli mübah kılmaz. Verilen izin yok hükmünde olduğundan fiil ceza verilmesini gerektiren bir fiildir. Ancak suçu verilecek cezanın kısasını diyet mi olacağı hususu tartışmalıdır.
C. DİĞER DİNLER;
Hristiyanlık ve islamiyetin dışında, musevilikte, ötanaziyi (kişinin kendi hayatına son vermek istemesini) tanrının iradesine karşı gelmek olarak alğılamakta. Budizm ‘de acının insan insan ruhunu olğunlaştıracağından hareketle ötanaziyi kabul etmez.
5. ÖTANAZİYE FARKLI HUKUKİ YAKLAŞIMLAR;
A. Ötanaziye karşı Olan Görüşler Doktrinde birçok yazar, ötanaziyi eleştirmiş ve bunun kasten adam öldürme suçundan farklı olmadığını ileri sürmüştür. İnsan değeri açısından ötanaziye karşı çıkılarak, yaş sağlık durumu ne olursa olsun hiçbir hayatın diğerinden farklı değerde olmadığı hekimin her durumda ve bütün vasitalarla, hastayı kurtarmak ve onun hayatını uzatmak zorunda olduğu belirtilmiştir. İnsanlığın gelişimi insanların öldürülmesi ile değil tedavi edilmesi, tıbi bakım görmeleri ile gerçekleştirilebilir 21. Tbbın sürekli gelişmesi karşısında, bir hastanın tedavisinin imkansız olduğunun mutlak olarak kabul edilmesine imkan yoktur.
Ötanazi, hastanın iradesi yönünden de değerlendirilmiştir. Kendisinin öldürülmesine razı olan kimsenin aklı melakelerinin bozulmuş olması ve itibarla muteber bir rızaya ehil olmamamsı muhtemeldir 22. Ötanazinin kabakine yapılan en büyük itiraz. Bu ameliyenin kötü’ye kullanmalara müsait olmasıdır 23. Bir diğer eleştiri ise, hekimin ızdıraplı yaşayışa son verme saikinin de ceza hukuka yönünden öneminin bulunmamasıdır 24. B. Ötanaziye Taraf Olan Görüşler. Ötanazi ve intihar birbirine yakın kavramlardır. Nasıl ki intihar insanın kendi hayatının sahibi olması dolayısıyla ve buna kendi eliyle son verebilmesi sebebiyle cezalandırılmazsa, bunun üçüncü bir şahıs tarafından gerçekleştirilmesinde cezalandırılmaması gerekir.
Hastanın kendi akibetini kendisinin tayin etmesi ve bedenine yapılacak her türlü müdaheleyi reddedebilmesi hakları üstün hukuk ilkeleridir. Bu hukuka uygunluk sebebidir denilerek, pasif ötanazinin cezai mesuliyeti gerektirmediği savunulmakta 25. Ötanazi adeta, illiyet rabıtası yönünden değerlendiren bir görüşe göre hekimin fiili ölümü meydana getirecek, diğer sebebin yerine geçmiştir. Ölümün sebebi hekimin fiili değil, bundan önce gelen tıbbi fizyolojik sebeplerdir 26. Bir başka görüş, ölüme kadar, kaderi sadece, uyumak, yemek yemek, içmek, inlemek, ve çürümek olan kimselerin yaşamasının anlamı bakınınamaktadır. Yaşama imkanı kalmayan bir hastayı bir süre daha yaşatarak ona acı vermeninde tıpla bağdaşır bir yönü yoktur. Bu gibi hallerde, rahat bir ölüm sağlamak daha insani bir davranış olacaktır.
27. 6. MUKAYESELİ HUKUKTA ÖTANAZİ;
A. Almanya; Alman Hukuku, ötanaziyi iki alternatifli temele oturtmak suretiyle; iradi olduğu veya tıbbi gereklere uygun görüldüğü ölçüde, meşru görme eğilimindedir. Alman Anayasa Mahkemesinin, 13.9.1994 tarihli bir kararında da bu esas vurgulanarak, iyileşme ihtimali bulunmayan bir hastanın açıkçı olmamakla beraber bu yolda varsayılan iradesinin, yapılan müdahele, ve alınan tedbirler (Federal) doktorlar, odası Tarafından belirlenmiş şartlara, uygun düşmese dahi istisnahi olarak bu fiilleri hukuka uygun kılacağı ifade olunmuştur 28. Şu halde, asıl olan hastanın gerçek veya varsayılan iradesidir.
İrade tıbbi etik kuralları ile birleştiğinde hukuken korunur. Alman Ceza Hukuku açısından bir kimseye, aktif bir fiilde bulunmak suretiyle, ve ihmali bir davranışla cismani bir zarar vermek hali suç olarak sayılmıştır 29. Yargı kararları ile pasif ötanazi cezalandırılmakta..
B. Hollanda; Ötanazinin en yaygın uygulama alanına sahip olduğu ilke Hollandadır. Hollanda ceza kanunda, suç olarak kabul edilmesine rağmen fiiliyatta, çokça gerçekleşen ve mal davalara konu olan ötanazi yargı kararlarıyla şekillenmeye, ve esaslarını oluşturmaya başlamıştır. (Alkmaar Davası.)
Fiiliyatta sıkça gerçekleşen ötanazi, hükümeti, parlemontoya yasa teklifi sunmaya sevk etmiştir. Ötanaziye ilişkin düzenlemelerin yer aldığı tasarı , 1993 yılında, 34 aleyhte, oya karşılık, 37 lehte oy ile, yasalaşmıştır. 1994 tarihinde yürürlüğe giren kanundan sonra Hollandada son durum şöyledir; Defin kanununda yapılan değişiklikle, dört aşamalı bir ötanazi tescil prosedürü öngörülmüştür. Buna göre doktor, volonter (iradi) ötanazi halinde, yerel tıbbi Denetçiyi haberdar eder. İhbar çeşitli soruları içeren matba bir evrakın düzenlenmesiyle, yapılır. Tıbbi denetçi otopsi yaparak , hazırladığı raporu savcılığa bildirir. Savcılık soruşturma yapılıp yapılmayacağına karar verir. Kazai içtihatlarla oluşturulan kriterilere uygun olarak gerçekleştirilen ötanazi, hallerinde takipsizlik kararı verilir.
30. C. AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ;
Amerika B. D7 de ötanaziyi hukuka uygun hale getirme çabaları XX. y.y.ın ilk yıllarında başlar. 1937de New York Hekimler Birliği Kurulu, tedavi edilemeyen hasta karşısında hekimin görevini tartışırken, kanserli, üçüncü devre veremli, felçle birlikte belkemiği kırılmış olan, hasatların hayatına son vermenin hekim için bir hak ve görev olduğu sonucuna varılmıştır. 1906’da Ohio, da, 1907’de lowa’da “acılar içinde kıvranan hastaların öldürülebilmesine” ilişkin kanun tasarıları hazırlanmış fakat federal devletin onaylamaması üzerine yürürlüğe girmemiştir.
31. Bugün Amerikan hukukuna bakıldığında siyasi coğrafyasından kaynaklanan, sebeplerle ötanazi konusunda birden fazla standardın benimsendiği görülmekte, ötanazide, hastanın vasiyetini utlak anlamda arayan bazı eyaletlerde, hastanın yazılı ve önceden, verilen açık iradesi bulunmadıkça, yapay yaşam desteğinin kaldırılması mümkün görülmemektedir.
32. Diğer taraftan Colombia da dahil olmak üzere, 20 eyalette, hastanın iradesi tam olarak, tespit edilmese dahi, yasal temsilcisi veya onun yerini tutan bir başkasının, (ör.mirasçılarının) iradesinin yeterli görüldüğü belirlenmiştir.
33. Verilen mahkeme kararları incelendiğinde, (Wan af. Cruzan, Janet E. Adkins, Baby Jane davaları) verilen iznin, pasif ötanaziye ilişkin oldiği, anlaşılmakt. Yaşam desteğinin çekilmesi, veya yaşamın uzatılmasına yönelik müdahalelerin reddi, hastanın anayasal hakkı olarak kabul edilmekte. Amerikada bugün yargı kararlarıyla yalnızca, pasif ötanaziye izin verildiği anlaşılmıştır.
34. D. İNGİLTERE;
Ötanazi 1980’li yıllarda İngiltere’de tartışılmayabaşlanmıştır. 19807 li yıllarda Down sendromu ile doğan çocuğun, anne ve babası tarafından istenmediği için, doktora sadece hemşire bakımı talimatı verilmiştir.
35. bebeğe ayrıca ağrı kesici de başlanmıştır. Bebek 69 dakika sonra ölmüştür. Dr.Arthur. adam öldürme suçu nedeniyle ceza takibine alınmıştır. Yakın tarihe kadar (1962) intiharın dahi suç olarak kabul edildiği İngiltere’de, ötanaziye izin verilmemekle beraber, şüpheli vakalar sıkı surette denetlenmekte..
36 Mahkemelerin ötanazikonusundaki tavizsiz tutumu değişmiş, boynundan aşğısı tutmadığı için, makinalar bağlı hayat sürdüren Britanya’lı kadının ölme isteği kabul edilmiştir. Adı yasal nedenlerle gizli tutulan bayan B. Belirleyeceği bir tarihte, yaşam destek makinası onun belirleyeceği tarihte durdurulacak. Karar, ötanazi isteyen Dıana, Prattey adlı, İngiliz hastanın, Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvurmasıyla aynı tarihe, denk gelmekte..
37. TÜRK HUKUKUNDA ÖTANAZİ;
Bu başlık altında, ötanazinin, Türk özel hukukunda ve Türk ceza hukukunda nasıl algılandığınada deyineceğiz.
A. TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA ÖTANAZİNİN YERİ;
Yaşamak tüm özgürlüklerin ilk şartıdır 38. Bu nedenle yaşama hakkı başkalarının tecavüzlerine karşı korunmakla kalmaış, kişinin kendi fiilerine karışı da korunmuştur. Yaşamacılık esası, devlet tarafından, vatandaşına karşı bir vazife olarak algılanmıştır. A.I’nın. “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlıklı 17. maddesi “Herkes, yaşama maddi ve manevi varlığını koruma ve yetiştirme hakkında sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan, bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmünü içermekle, devletin yaşama hakkının, korunması gerektiği hususundaki vazifesinin bilincinde olduğunu göstermektedir. TMK. 23. mad. “ Kimse hak ve fiil ehliyetinden kısmen de olsa vazgeçemez.
”Kimse, özgürlüklerinden vazgeçemez, ve onları hukuka ve ahlak aykırı olarak sınırlayamaz.” Hükmüyle, kişinin temel hak ve hürriyetinin, kişinin bizzat kendisine karşıda korunacağını göstermektedir. Kişi yaşamı kadar, bedeni ve sağlığı üzerinde de istediği gibi tasarrufta bulunamaz.
39. Bütün bu düzenlemeler yaşam hakkının, vazgeçilmez ve devredilmez olduğunu göstermekte. Peki bu mutlak hakkın tek hakimi olan kişi, bu hakkından vazgeçerse, yani buna yönelik rızasınını Türk Özel Hukukunda anlamı ne olacaktır sorusuna, mevcut mevzuat kapsamında Cevap aradığımızda, rızanın geçerlilik şartları karşımıza çıkmakta. Mağdurun rızasının ona karşı izlenen fiilin hukuka aykırılığını önleyebilmesi, razı olma işleminin muteber olmasına bağlıdır. Ehliyetsizlek, irade beyanındaki saktalık, şahsiyet haklarına aykırılık, gibi bir seabeple, mağdurun razı olma işlemi hükümsüz ise (BK:19.20) bu halde mağdurun rızası failin davranışının, hukuka aykırı sayılmasını önlemez.
40. Rızaya istinaden gerçekleşmiş şahsiyet haklarına yönelmiş bir fiil varsa bu fiil haksız fiil olarak kalır, ancak Bk. 44. gereği hakimin tazminatta indirim yapması imkanı vardır. Kişilik hakları mutlak haklardan olması ve TMK mad 23.’ Gereği vazgeçilmez olmakla beraber, TMK. 23’ ün bu genel hükmüne istisna teşkil eden özel kanunla düzenlemelerde getirilmiştir.
Ör. 2238 sayılı Organ nakli yasası, yaşayan kişinin iznini (mad.6) veya ölüden nakil yapılacaksa kişinin ölüme bağlı tasarrufunda yoksa, yakınlarının rızasını (mad.4) hukuka uygun rıza olarak kabul etmektedir. Bu gün Türk Özel hukuk mevzuatı na, bir öldürülmezlik ilkesi 41 (yaşatmacılık prensibi) hakimdir. Kişinin yaşam hakkının sona erdirilmesine rıza göstermesi, özel hukuk bakımından, fiili uygun hale getirmeyecektir.
1. TARİHÇESİ;
Ötanaziye, yani iyileşmesi mümkün olmayan, acılar içindeki hastanın hekim vasıtası ile hayatına son verilmesine antik Yunan ve Roma devrinden itibaren rastlanmaktadır.
Roma’da hekimin hastanın acılarına son vermek için onu öldürmesi kasden adam öldürme suçunu meydana getirir ve hastanın, rızası, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmazdı. Babil ve Asurlarda öleceği veya iyileşmeyeceği kat’i olan hastaya hekimin müdahalesi yasaklanmıştı.
6. Ötanazi pekçok filozofun hayalini de süslemiştir. Neron’un hocası Seneca “ Bineceğim gemiyi oturacağım evi seçiyorsam ölümümü de seçmeliyim” değişiyle bilinir.
7. Ötanazi benimseyen ilk hukuk kaynağına XVIII. y.y.ın sonlarında Prusya’da rastlanmaktadır. Büyük Frederik zamanında, 1. Haziran 1794’te yürürlüğe giren bu kanun, can çekişmekte olan hastayı veya yaralıyı iyi niyetle öldüren kimseye taksirle adam öldürmenin cezası veriliyordu.
8. Amerika Birleşik Devletlerinde ötanaziyi hukuka uygun hale getirme çabaları XX. yy.ın ilk yıllarında başlamıştır. 1903’te New-York Hekimler Birliği Kurulu tedavi edilemeyen hasta, karşısında, hekimin görevini tartışırken, iyileştirilmesi mümkün olmayan acılı hastaların hayatına son vermenin hekimin görevi olduğu sonucuna ulaşılmış.
9. XX. Yy.ın sonlarına doğru ötanazi fiilen uygulanır hale gelmiş ve hatta yasal zemine dahi kavuşabilmiştir. (ör. Hollanda.) Değişen gelişen teknoloji, tıbbın imkanlarını olağan üstüleştirmiş, ancak ekolojik dengeyide bozduğundan, yeni çaresiz hastalıklara sebep olmuştur. İşte bu hastalıklar varoldukça ötanazi insanların düşüncelerini süslemeye devam edecektir.
2. ÖTANAZİ KAVRAMI;
Ötanazi eski Yunan dilindeki kolay ve yumuşak anlamına gelen “eu” ve ölüm anlamına gelen “Thanato” kelimelerinden türemiş. Olan “ sessiz ölüm” anlamına gelmektedir 10. Ötanazi gerek hukuk gerekse tıp bilimini yakından ilgilendirdiği için, bu farklı bilim dalları perspektifi ile farklı ötanazi tanımları yapılmıştır. Bazı tanımlarda kavramın unsurlarına yer veren nitelemeler yapılmaya çalışılmıştır. Buna göre, ötanazi, ölümün kaçınılmaz olduğu ve tıp biliminin verilerine göre iyileştirilmesi olanağı olmayan veya dayanılmaz acılar içinde olan kişinin tıbbi yollarla öldürülmesi veya tıbbi yardımın kesilerek ölüme terk edilmesi halidir.
Tıbbi bir tanıma göre ise ötenazi; hastaların tolore edilemeyen ızdıraplarını sona erdirmek amacıyla öldürücü bir ajanın medikal yoldan uygulanmasıdır 11. Bir başka tanıma göre ise ötenazi, tedavisi olmadığına karar verilen ağrılı veya ağrısız hastaların özgür iradesi ile veya iradesinin alınmadığı hallerde kanuni mümessil veya mirasçılarının izni ile tıbbi yoldan yaşamına son verilmesidir 12. Ötanazi ile karıştırılabilecek, asiste intihar ve intihar kavramlarına, ötanazi türleri başlığı altında yeri geldikçe değinilecektir.
3. ÖTANAZİ TÜRLERİ;
Ötanazi farklı kriterler esas alınarak çeşitli türlere ayrılmıştır. Kişinin, iradesine dayanıp dayanmaması bakımından, iradi (volonter), irade dışı ötanazi (nonvolenter), aktif bir eyleme dayanıp dayanmaması bakımından, aktif-pasif ötanazi, ötanaziye kişinin kendi rızısının veya kanunen yetki verilmiş, yakınlarının rızasına göre, iç-dış ötanazi mahkeme kararına veya, tıbbi konsültasyon sonucunda alınacak karara göre gerçekleştirilmesi açısından, kazai- medikal ötanazi gibi ayırımlara tabi tutulmuştur.
Şimdi bu ötanazi türlerini biraz yakından ele alalım. A. İradeye bağlı (volonter) – irade dışı (nonvolonter) ötanazi. Volonter ötanazi; Bilinci yerinde olan bir hastanın isteği doğrultusunda yapılan ötanazidir. Tıbben açıklanması mümkün olan bilincin, hukuki kavram olan temyiz kudreti kavramı ile eşanlama gelip gelmediği tartışmaya açık bir konudur. Ancak bir kimsenin irade beyanına istinaden hukuki işlem yapılması, beyanda bulunacak kişinin davranışlarının sonucunu kestirebilecek bir muhtariyete sahip olması gerektiği hususunda tartışma bulunmamaktadır. TMK. Mad.13. Temyiz kudretini tanımlamıştır.
Yaşının küçüklüğü sebebiyle veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk yada bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, ayırtetme gücüne sahiptir. Bu gün ötanaziyi savunan ve hekime ceza verilmemesi gereğini ileri sürenler bile bu savunmalarını, hastanın rızasına dayandırmaktadırlar. Hastanın bu isteminin hukuken dikkate alınma iradenin, temyiz kudreti yerindeyken özgür ve fesada uğramamış bir şekilde, beyan edilmesi durumunda mümkün olacaktır. Tıbbi müdahalelerde hastanın rızasının aranması, insanın kişiliğine hürriyetine duyulan saygıdan (AİHS.8) ve kişinin kendi sağlığı üzerinde karar verme hakkından kaynaklanmaktadır.
Buradaki irade açıklaması, kişinin yaşam hakkının sona erdirilmesine yönelik olduğundan, bu iradenin, hastanın, sonuçlarını düşünerek ve değişmez son karar olarak açıklanıp açıklanmadığı bir uzman kişi nezaretinde yapılmalıdır. Tam ehliyetliler,hukuken hak ehliyetinin yanısıra fiil ehliyetinede sahip kimselerdir. Tam ehliyetliler hukuk işlemleri, hiç kimsenin iznine yahut icazetine gerek olmadan tek başlarına yapabilirler. Bu nedenle, özgür ve fesada uğramamış , irade beyanları (ötanazi talepleri) hukuken dikkate alınabilir. Sınırlı ehliyetsizler, bunlar temyiz kudretine sahip küçükler ve kısıtlılardır. Bunlar temyiz kudretine sahip olduğundan ve yaşama hakkı şahsa sıkı surette bağlı haklardan olduğundan, ötanazi talepleri hukuken dikkate alınabilir.
13. Ehliyetsizler, bunlar temyiz kudretine sahip olmayan kimselerdir. Bu kimseler adına hukuki işlemler kanuni temsilcileri tarafından yapılmaktadır. Ancak yaşama hakkı gibi mutlak ve münhasıran şahsa bağlı bir hakkın sona erdirilmesi hususunda kanun koyucuya yetki vermek mümkün değildir. Türk hukuku açısından bakıldığında TMK.449 kanuni temsilci tarafından yapılamayacak işlemleri saymış.” Vakıf kurmak, önemli bağışta bulunmak, kefil olmak.” Bu işlemleri dahi yapmasına imkan tanınmayan kanuni temsilcinin, temsil ettiği kişinin yaşamını sona erdirecek yetkiye sahip olduğu düşünülemez bile. Ötanazi talebi bir hak olarak kabul edilse bile, tam ehliyetsizler bu hakkı kanuni temsilcisi vasıtasıyla bile kullanamadığından ötanazi tam ehliyetsizler açısından var olan ancak kullanılamayan bir haktır. İrade dışı (nonvolonter) ötenazi; Bilinç kaybı olan bir hastada, yakınlarının iradesiyle gerçekleştirilen ötenazidir.
14. Bilinç kaybı nedeniyle hastanın iradesinin alınması olanağı olmayan hallerde, hastanın varsayılan iradesine uygun olarak gerçekleştirilen ötanazidir. Nonvolonter ötanazi, hastanın iradesine dayanmaması ve kötüye kullanılma riskinin yüksek olması sebebiyle, kanımca uygulanmasına hukuken imkan vermekte mümkün olmamalıdır.
B. AKTİF-PASİF ÖTANAZİ;
Aktif ötanazi, olumlu bir eylemle, tıbbi yoldan ölüm sonucunun sağlanmasıdır. Aktif ötanazide, ölümü sağlayan tıbbi yöntemler, doğrudan kullanılmaktadır. Ör. İlacın zehirin hastaya, zerkedilmesi Aktif ötanazi, tıp mensupları tarafından kolay benimsenmemektedir. İngiltere’de yapılan bir anket sonucunda, cevap veren 346 doktordan 235’ i aktif ötanaziyi reddederken, 72’ si emin olmadığını 13’ünün aktif ötanaziye veya aisiste intihara yardımcı olabileceği, sonucu çıkmıştır. Aktif ötanazinin yasallaşması halinde dahi 163 doktorun böyle bir talebi gerçekleştiremeyeceği sonucu çıkmıştır 15. Pasif ötanazi, ise olumsuz bir fiil ile yapılan ötanazidir. Hareketsiz kalmak koşuluyla, ölüm sonucunun meydana getirmek pasif ötanazidir. Bir başka değişle, hastanın yaşamını sürdürmesi için gerekli olan, yaşam desteğinin çekilmesi veya verilmemesi suretiyle gerçekleştirilen ötenazidir. Pasif ötenazi, mesleği hastayı yaşatmak olan doktorların, ölümü yeğlemeleri sebebiyle eleştirilmiş.
C. İÇ- DIŞ ÖTANAZİ;
Bu ayırım iradi ötenazinin türleri olarak ortaya çıkar. İç ötenazi bir kimsenin kendi ölümüne iradesini kullanarak razı olması halidir. Self ötanazide denilen iç ötanazi, intiharla benzeşirse de intihar kişinin hayatına kendi bildiği yöntem ve yollarla kendi isteği ile, son verilmesidir. Oysa iç ötanazi ile irade hastadan gelmekle beraber, ölüm sonucunu doğuran eylem tıp adamlarınca yerine getirilmekte. Dış ötanazide kendisine kanunen bu konuda yetki verilmiş kimselerin, iradesi alınmak suretiyle üçüncü bir şahsın ölümünün sağlanması halidir. Hasta yakınlarının iradesine bağlı olarak gerçekleşen irade dışı ötanazi veya bunu kabul eden ülkelerde olduğu gibi mahkeme kararına dayanan ötanazide dış ötanazi olarak adlandırılır. Yukarıda iradi ötanazi bahsinde değindiğimiz gibi, yaşam hakkı kişiye sıkı surette bağlı, mutlak bir hak olduğundan, bu hakkın sonaerdirilmesi için üçüncü bir kimseyi yetkili kılmak düşünülemez.
D. KAZAİ-MEDİKAL ÖTANAZİ;
Ötanazinin uygulanması, bazen yalnızca hak sahibinin yada kanuni temsilcilerinin muvafakatinin yeterli görmeyip bu hususta mahkeme kararında aranmıştır. Bu tür ötanaziye kaza-i ötanazi denir. İntihara yardımın yasaklanmadığı ülkelerde, (ör. Hollanda) sadece hekim konsültasyonu ile medikal ötanazi gerçekleştirilebilmektedir. Örneğin. Emekli bir patalok olan ve ölüm meleği olarak adlandırılan Dr. Jack Kevorkyon ‘ın ölüm makinası ile Michigan Eyaletinde gerçekleştirdiği ötanazi medikal ötanaziye örnek teşkil eder.
16. 4. AHLAKİ VE DİNİ AÇIDAN ÖTANAZİ A. HIRİSTİYANLIK;
Hıristiyanlık dünyasının ruhani liderliğini üstlenen Papa başkanlığında toplanan 1980 tarihli II. Vatikan Ekumenik Konsüller bileşiminde, ötanazi üzerine bir deklarasyon yayınlanmıştır. Buna göre “insan yaşamı bütün iyiliklerin temelidir ve insanın her faaliyetinin ve bütün toplumun gerekli kaynak ve şartıdır. Birçok insan, hayatı kutsal olarak algılar ve hiç kimsenin yaşamı kendi rızası ile yok etmemesi gerektiği fikrini taşır. Ancak müminler yaşamayı daha büyük bir şey olarak açıkcası Allah sevgisinin bir hediyesi olarak algılar ki insanlar bu hediyeyi muhafaza etmek ve verimli kılmakla yükümlüdürler 17. Ötanazinin, hastanın dayanılmaz acılarına son vermek esasına dayanması da, Hristiyanlık anlayışına aykırıdır. Zira, hristiyanlıkta insanlar ne kadar acı çekerlerse, isanın acısına , o derece ortak olacakları hissiyatındadırlar.
Özetle, Hristiyanlıkta’da ötanazi, islamiyetteki gibi hoş karşılanan ve cevaz verilen bir olay değildir. Ortak husus tanrının verdiği canı ancak tanrının alacağıdır.
B. İSLAMİYET;
İslami dini, insanı yaratılan tüm canlıların üstünde tutmuş, insana ve insan yaşamına büyük önem vermiştir. “Biz insanı en güzel şekilde yarattık” (Tin süresi.4.) 18 Kura-nı kerim, insan hayatını hem insanın kendisine, hemde üçüncü kişilere karşı korumuştur. Bu nedenle, bir insanın öldürülmesi ne kadar günahsa, insanın, tanrının yarattığı ve ancak tanrının son vereceği, hayata, hayata son vermesi (intihar) da bir o kadar günah addedilmiştir. “kim bir mümini kasten öldürürse, cezası, içinde temelli kalacağı cehennemdir. Allah onu gazabetmiş, lanetlemiş ve büyük azap hazırlamıştır'' ( Nisa Süresi, 93.)
Diriltende öldüren de Allah’tır. Allah istediklerinizi görür (Ali İmran Suresi,156)
Ölümün kişinin bizzat kendi eliyle veya üçüncü bir şahıs tarafından gerçekleştirilmesine razı olma hali, ölümün temennisi dahi islama aykırıdır. Bir hadis-i şerif ile; “İçinizden hiç kimse, sakın ölümü temenni etmesin. Çünkü o kötü bir kişi ise tövbe edip Cenab-ı Hakkın rızasını kazanması beklenir.” 19 Kuran-ı Kerim, Hayatın insana Allah tarafından verilen bir emanet olduğu ve ona son verme hakkında Allaha ait olduğu esasına dayanır.
İslam hukukçularının, mağdurun rızasının adam öldürme suçuna etkisinin ne olacağı hususunda farklı görüşler ileri sürülmüştür. Ebu Yusuf ve Ahmed. B.Hanbel’e göre, adam öldürme suçunda, mağdurun rızası hem kısas hemde, diyet cezasının düşürmektedir. İmam safii ve Muhammed’e göre, mağdur’un rızası kısas cezası düşürürse’de diyeti düşürmez 20 Ebu Hanife’ye göre kişinin kendisinin öldürülmesine izin vermesi katli mübah kılmaz. Verilen izin yok hükmünde olduğundan fiil ceza verilmesini gerektiren bir fiildir. Ancak suçu verilecek cezanın kısasını diyet mi olacağı hususu tartışmalıdır.
C. DİĞER DİNLER;
Hristiyanlık ve islamiyetin dışında, musevilikte, ötanaziyi (kişinin kendi hayatına son vermek istemesini) tanrının iradesine karşı gelmek olarak alğılamakta. Budizm ‘de acının insan insan ruhunu olğunlaştıracağından hareketle ötanaziyi kabul etmez.
5. ÖTANAZİYE FARKLI HUKUKİ YAKLAŞIMLAR;
A. Ötanaziye karşı Olan Görüşler Doktrinde birçok yazar, ötanaziyi eleştirmiş ve bunun kasten adam öldürme suçundan farklı olmadığını ileri sürmüştür. İnsan değeri açısından ötanaziye karşı çıkılarak, yaş sağlık durumu ne olursa olsun hiçbir hayatın diğerinden farklı değerde olmadığı hekimin her durumda ve bütün vasitalarla, hastayı kurtarmak ve onun hayatını uzatmak zorunda olduğu belirtilmiştir. İnsanlığın gelişimi insanların öldürülmesi ile değil tedavi edilmesi, tıbi bakım görmeleri ile gerçekleştirilebilir 21. Tbbın sürekli gelişmesi karşısında, bir hastanın tedavisinin imkansız olduğunun mutlak olarak kabul edilmesine imkan yoktur.
Ötanazi, hastanın iradesi yönünden de değerlendirilmiştir. Kendisinin öldürülmesine razı olan kimsenin aklı melakelerinin bozulmuş olması ve itibarla muteber bir rızaya ehil olmamamsı muhtemeldir 22. Ötanazinin kabakine yapılan en büyük itiraz. Bu ameliyenin kötü’ye kullanmalara müsait olmasıdır 23. Bir diğer eleştiri ise, hekimin ızdıraplı yaşayışa son verme saikinin de ceza hukuka yönünden öneminin bulunmamasıdır 24. B. Ötanaziye Taraf Olan Görüşler. Ötanazi ve intihar birbirine yakın kavramlardır. Nasıl ki intihar insanın kendi hayatının sahibi olması dolayısıyla ve buna kendi eliyle son verebilmesi sebebiyle cezalandırılmazsa, bunun üçüncü bir şahıs tarafından gerçekleştirilmesinde cezalandırılmaması gerekir.
Hastanın kendi akibetini kendisinin tayin etmesi ve bedenine yapılacak her türlü müdaheleyi reddedebilmesi hakları üstün hukuk ilkeleridir. Bu hukuka uygunluk sebebidir denilerek, pasif ötanazinin cezai mesuliyeti gerektirmediği savunulmakta 25. Ötanazi adeta, illiyet rabıtası yönünden değerlendiren bir görüşe göre hekimin fiili ölümü meydana getirecek, diğer sebebin yerine geçmiştir. Ölümün sebebi hekimin fiili değil, bundan önce gelen tıbbi fizyolojik sebeplerdir 26. Bir başka görüş, ölüme kadar, kaderi sadece, uyumak, yemek yemek, içmek, inlemek, ve çürümek olan kimselerin yaşamasının anlamı bakınınamaktadır. Yaşama imkanı kalmayan bir hastayı bir süre daha yaşatarak ona acı vermeninde tıpla bağdaşır bir yönü yoktur. Bu gibi hallerde, rahat bir ölüm sağlamak daha insani bir davranış olacaktır.
27. 6. MUKAYESELİ HUKUKTA ÖTANAZİ;
A. Almanya; Alman Hukuku, ötanaziyi iki alternatifli temele oturtmak suretiyle; iradi olduğu veya tıbbi gereklere uygun görüldüğü ölçüde, meşru görme eğilimindedir. Alman Anayasa Mahkemesinin, 13.9.1994 tarihli bir kararında da bu esas vurgulanarak, iyileşme ihtimali bulunmayan bir hastanın açıkçı olmamakla beraber bu yolda varsayılan iradesinin, yapılan müdahele, ve alınan tedbirler (Federal) doktorlar, odası Tarafından belirlenmiş şartlara, uygun düşmese dahi istisnahi olarak bu fiilleri hukuka uygun kılacağı ifade olunmuştur 28. Şu halde, asıl olan hastanın gerçek veya varsayılan iradesidir.
İrade tıbbi etik kuralları ile birleştiğinde hukuken korunur. Alman Ceza Hukuku açısından bir kimseye, aktif bir fiilde bulunmak suretiyle, ve ihmali bir davranışla cismani bir zarar vermek hali suç olarak sayılmıştır 29. Yargı kararları ile pasif ötanazi cezalandırılmakta..
B. Hollanda; Ötanazinin en yaygın uygulama alanına sahip olduğu ilke Hollandadır. Hollanda ceza kanunda, suç olarak kabul edilmesine rağmen fiiliyatta, çokça gerçekleşen ve mal davalara konu olan ötanazi yargı kararlarıyla şekillenmeye, ve esaslarını oluşturmaya başlamıştır. (Alkmaar Davası.)
Fiiliyatta sıkça gerçekleşen ötanazi, hükümeti, parlemontoya yasa teklifi sunmaya sevk etmiştir. Ötanaziye ilişkin düzenlemelerin yer aldığı tasarı , 1993 yılında, 34 aleyhte, oya karşılık, 37 lehte oy ile, yasalaşmıştır. 1994 tarihinde yürürlüğe giren kanundan sonra Hollandada son durum şöyledir; Defin kanununda yapılan değişiklikle, dört aşamalı bir ötanazi tescil prosedürü öngörülmüştür. Buna göre doktor, volonter (iradi) ötanazi halinde, yerel tıbbi Denetçiyi haberdar eder. İhbar çeşitli soruları içeren matba bir evrakın düzenlenmesiyle, yapılır. Tıbbi denetçi otopsi yaparak , hazırladığı raporu savcılığa bildirir. Savcılık soruşturma yapılıp yapılmayacağına karar verir. Kazai içtihatlarla oluşturulan kriterilere uygun olarak gerçekleştirilen ötanazi, hallerinde takipsizlik kararı verilir.
30. C. AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ;
Amerika B. D7 de ötanaziyi hukuka uygun hale getirme çabaları XX. y.y.ın ilk yıllarında başlar. 1937de New York Hekimler Birliği Kurulu, tedavi edilemeyen hasta karşısında hekimin görevini tartışırken, kanserli, üçüncü devre veremli, felçle birlikte belkemiği kırılmış olan, hasatların hayatına son vermenin hekim için bir hak ve görev olduğu sonucuna varılmıştır. 1906’da Ohio, da, 1907’de lowa’da “acılar içinde kıvranan hastaların öldürülebilmesine” ilişkin kanun tasarıları hazırlanmış fakat federal devletin onaylamaması üzerine yürürlüğe girmemiştir.
31. Bugün Amerikan hukukuna bakıldığında siyasi coğrafyasından kaynaklanan, sebeplerle ötanazi konusunda birden fazla standardın benimsendiği görülmekte, ötanazide, hastanın vasiyetini utlak anlamda arayan bazı eyaletlerde, hastanın yazılı ve önceden, verilen açık iradesi bulunmadıkça, yapay yaşam desteğinin kaldırılması mümkün görülmemektedir.
32. Diğer taraftan Colombia da dahil olmak üzere, 20 eyalette, hastanın iradesi tam olarak, tespit edilmese dahi, yasal temsilcisi veya onun yerini tutan bir başkasının, (ör.mirasçılarının) iradesinin yeterli görüldüğü belirlenmiştir.
33. Verilen mahkeme kararları incelendiğinde, (Wan af. Cruzan, Janet E. Adkins, Baby Jane davaları) verilen iznin, pasif ötanaziye ilişkin oldiği, anlaşılmakt. Yaşam desteğinin çekilmesi, veya yaşamın uzatılmasına yönelik müdahalelerin reddi, hastanın anayasal hakkı olarak kabul edilmekte. Amerikada bugün yargı kararlarıyla yalnızca, pasif ötanaziye izin verildiği anlaşılmıştır.
34. D. İNGİLTERE;
Ötanazi 1980’li yıllarda İngiltere’de tartışılmayabaşlanmıştır. 19807 li yıllarda Down sendromu ile doğan çocuğun, anne ve babası tarafından istenmediği için, doktora sadece hemşire bakımı talimatı verilmiştir.
35. bebeğe ayrıca ağrı kesici de başlanmıştır. Bebek 69 dakika sonra ölmüştür. Dr.Arthur. adam öldürme suçu nedeniyle ceza takibine alınmıştır. Yakın tarihe kadar (1962) intiharın dahi suç olarak kabul edildiği İngiltere’de, ötanaziye izin verilmemekle beraber, şüpheli vakalar sıkı surette denetlenmekte..
36 Mahkemelerin ötanazikonusundaki tavizsiz tutumu değişmiş, boynundan aşğısı tutmadığı için, makinalar bağlı hayat sürdüren Britanya’lı kadının ölme isteği kabul edilmiştir. Adı yasal nedenlerle gizli tutulan bayan B. Belirleyeceği bir tarihte, yaşam destek makinası onun belirleyeceği tarihte durdurulacak. Karar, ötanazi isteyen Dıana, Prattey adlı, İngiliz hastanın, Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvurmasıyla aynı tarihe, denk gelmekte..
37. TÜRK HUKUKUNDA ÖTANAZİ;
Bu başlık altında, ötanazinin, Türk özel hukukunda ve Türk ceza hukukunda nasıl algılandığınada deyineceğiz.
A. TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA ÖTANAZİNİN YERİ;
Yaşamak tüm özgürlüklerin ilk şartıdır 38. Bu nedenle yaşama hakkı başkalarının tecavüzlerine karşı korunmakla kalmaış, kişinin kendi fiilerine karışı da korunmuştur. Yaşamacılık esası, devlet tarafından, vatandaşına karşı bir vazife olarak algılanmıştır. A.I’nın. “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlıklı 17. maddesi “Herkes, yaşama maddi ve manevi varlığını koruma ve yetiştirme hakkında sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan, bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmünü içermekle, devletin yaşama hakkının, korunması gerektiği hususundaki vazifesinin bilincinde olduğunu göstermektedir. TMK. 23. mad. “ Kimse hak ve fiil ehliyetinden kısmen de olsa vazgeçemez.
”Kimse, özgürlüklerinden vazgeçemez, ve onları hukuka ve ahlak aykırı olarak sınırlayamaz.” Hükmüyle, kişinin temel hak ve hürriyetinin, kişinin bizzat kendisine karşıda korunacağını göstermektedir. Kişi yaşamı kadar, bedeni ve sağlığı üzerinde de istediği gibi tasarrufta bulunamaz.
39. Bütün bu düzenlemeler yaşam hakkının, vazgeçilmez ve devredilmez olduğunu göstermekte. Peki bu mutlak hakkın tek hakimi olan kişi, bu hakkından vazgeçerse, yani buna yönelik rızasınını Türk Özel Hukukunda anlamı ne olacaktır sorusuna, mevcut mevzuat kapsamında Cevap aradığımızda, rızanın geçerlilik şartları karşımıza çıkmakta. Mağdurun rızasının ona karşı izlenen fiilin hukuka aykırılığını önleyebilmesi, razı olma işleminin muteber olmasına bağlıdır. Ehliyetsizlek, irade beyanındaki saktalık, şahsiyet haklarına aykırılık, gibi bir seabeple, mağdurun razı olma işlemi hükümsüz ise (BK:19.20) bu halde mağdurun rızası failin davranışının, hukuka aykırı sayılmasını önlemez.
40. Rızaya istinaden gerçekleşmiş şahsiyet haklarına yönelmiş bir fiil varsa bu fiil haksız fiil olarak kalır, ancak Bk. 44. gereği hakimin tazminatta indirim yapması imkanı vardır. Kişilik hakları mutlak haklardan olması ve TMK mad 23.’ Gereği vazgeçilmez olmakla beraber, TMK. 23’ ün bu genel hükmüne istisna teşkil eden özel kanunla düzenlemelerde getirilmiştir.
Ör. 2238 sayılı Organ nakli yasası, yaşayan kişinin iznini (mad.6) veya ölüden nakil yapılacaksa kişinin ölüme bağlı tasarrufunda yoksa, yakınlarının rızasını (mad.4) hukuka uygun rıza olarak kabul etmektedir. Bu gün Türk Özel hukuk mevzuatı na, bir öldürülmezlik ilkesi 41 (yaşatmacılık prensibi) hakimdir. Kişinin yaşam hakkının sona erdirilmesine rıza göstermesi, özel hukuk bakımından, fiili uygun hale getirmeyecektir.
